El terrorismo sin terror: otra paradoja de la democracia a la chilena

El terrorismo sin terror: otra paradoja de la democracia a la chilena

Por Matías Meza-Lopehandía G. / Abogado de la Universidad de Chile y miembro del Equipo Jurídico del Observatorio Ciudadano /

En un Estado de Derecho, el derecho penal es considerado la ultima ratio, es decir, el último recurso del Estado frente a la conducta desviada de los ciudadanos. Este carácter se justifica por la gravedad de la intervención que la pena supone para los derechos del condenado. Por lo mismo, existen una serie de derechos procesales -conocidos como debido proceso legal-, que buscan garantizar que la responsabilidad penal se establezca objetivamente, en atención a la participación de la persona en los hechos delictivos y no en virtud de otro tipo de consideraciones.

En un régimen político autoritario o en una democracia de baja intensidad, la huelga de hambre es la ultima ratio, el último recurso del ciudadano frente al actuar abusivo del Estado. Se trata de una medida extrema, en que se pone en juego la vida, frente a una situación que se considera injusta, vejatoria, intolerable. Su dureza y radicalidad obliga al interpelado, esto es, el Estado y, en su caso, la sociedad civil, a poner atención sobre el problema que la provoca.

En Chile existen decenas de mapuche privados de libertad que dicen estar encarcelados por razones políticas. Treinta y dos de ellos llevan cincuenta días en huelga de hambre y comienzan a traspasar el umbral en que su vida pasa a estar en juego. Nos guste o no, la situación nos obliga a apartar cualquier eventual prejuicio y pasar a revisar qué es lo que reclaman.

Lo primero que constataremos es que su principal reclamación no es ni impunidad ni tratos especiales, sino que simplemente un juicio justo. Pero ¿por qué ayunar arriesgando la vida por algo que la nueva justicia penal ya garantiza a través de elementos como la presunción de inocencia, los juicios orales, la publicidad de las diligencias de investigación y la debida defensa, en definitiva, el derecho al debido proceso? La razón es muy simple: en los procesos en que se encuentran involucrados los huelguistas, estos derechos están suspendidos por la aplicación de la Ley Antiterrorista (LAT). La justificación de esta excepción está en la gravedad que se atribuye a este tipo de crímenes, que atacan el sistema político a través del terror ejercido sobre la población o parte de ella con desprecio a la vida humana. Es el mecanismo de defensa de la sociedad frente a atentados como el de Atocha o el del WTC. Sin embargo, en Chile se está aplicando esta legislación respecto a hechos presuntamente delictivos que afectan la propiedad privada como bien jurídico en sí mismo, lo cual resulta completamente desproporcionado, siendo el derecho penal común la herramienta de persecución adecuada. Peor aún, su aplicación es derechamente discriminatoria, pues si se trata de un conflicto laboral, con un saldo de once buses quemados en plena carretera, a nadie se le ocurre invocar la Ley Antiterrorista. Pero si un grupo de presuntos mapuche detiene un bus en la ruta y lo raya con consignas, eso sí es terrorismo.

Ninguna de las características reseñadas se da en el caso mapuche. Los hechos violentos que se les imputan suceden en el marco de la reivindicación de sus derechos territoriales internacionalmente reconocidos y hasta la fecha no se registran atentados contra la vida de personas. Los únicos muertos del mal llamado conflicto mapuche, son todos mapuche miembros de comunidades que reivindican sus tierras antiguas. En Chile no hay “actos criminales encaminados o calculados para provocar un estado de terror en el público en general, un grupo de personas o personas particulares para propósitos políticos”, como lo define Naciones Unidas.

La aplicación descontextualizada y discriminatoria de esta legislación a comuneros mapuche -que ha sido objeto de constantes llamados de atención al Estado de Chile por parte de la comunidad internacional de naciones- es responsabilidad de los sucesivos gobiernos que en los últimos lustros han sido incapaces de comprender la dimensión y alcance de la reclamación indígena por ejercer los derechos que les corresponden en su calidad de pueblos. Y no sólo por omisión, sino también por acción, desde que el Ministerio del Interior suele hacerse parte en estos juicios mediante querellas, lo cual constituye una presión indebida al trabajo del Ministerio Público.

Retomando la reclamación de los huelguistas, estos denuncian la aplicación discriminatoria de una legislación especial inadecuada para perseguir sus eventuales responsabilidades en ilícitos penales, la que a su vez suspende sus garantías constitucionales. Esto último sucede por varias razones. Primero, porque opera sobre la base de la presunción de culpabilidad, al alterar la carga de la prueba en relación a la intención terrorista (elemento subjetivo del tipo) cuando se usan, entre otros, artefactos incendiarios. Pero si están acusados de incendio, ¿cómo podrían haberlos llevado a cabo si no es mediante un artefacto incendiario? Entonces, ¿todos los incendios son terroristas? ¿Para qué existe pues la figura del delito de incendio común?

A esta inversión del onus probandi, hay que agregar la autorización para utilizar testigos sin rostro, lo cual limita el derecho a la defensa que, al no conocer la identidad del testigo, desconoce sus relaciones y se impide por tanto una contrainterrogación adecuada, que permita establecer la parcialidad o imparcialidad del mismo y la verosimilitud de su testimonio. Por otra parte, la Fiscalía ha utilizado la figura del testigo protegido para lisa y llanamente pagar sueldos durante años a quienes testifican en juicio.

Asimismo, la LAT agrava hasta en tres grados la pena asignada al delito común, y no sólo eso, sino que también adelanta la punibilidad, o sea, se castiga la tentativa como delito consumado, y es más, la “amenaza seria y verosímil” de cometer un delito terrorista se pena como tentativa, o sea, como delito consumado. De ahí que los Lonko Pichun y Norin hayan sido condenados a 5 años de cárcel por la peculiar figura de amenaza de incendio terrorista.

Los efectos de este drástico agravamiento de las penas se dejan sentir desde que el Ministerio Público invoca la legislación antiterrorista. El quantum de la pena constituye un elemento que el Juez de Garantía debe considerar a la hora de establecer las medidas cautelares durante la investigación. En la práctica, basta que se formalice por ley antiterrorista y el resultado será casi siempre la prisión preventiva. Como las pruebas son escasas o nulas, las investigaciones son largas. Por eso, la prisión preventiva en estos casos puede superar largamente los seis meses. La situación empeora cuando se decreta el secreto de la investigación, pues la defensa no puede acudir al resultado de las diligencias realizadas al solicitar la revisión de la medida cautelar.

Pero no sólo se trata de un problema de mala aplicación de la LAT, sino que también de la inadecuación de su contenido. Ajustar la tipificación de los delitos perseguibles por esta vía a aquellos “que ameriten ser equiparados a las consecuencias graves asociadas con el terrorismo”, como señaló el Comité de Derechos Humanos en sus Observaciones finales sobre Chile (2007), es una obligación internacional para el Estado, donde le cabe un papel primordial al Congreso. De los cinco proyectos de ley actualmente en tramitación que buscan modificar la LAT, uno apunta a su derogación (N° 6197-07) y otro a delimitar su aplicación sólo a conductas verdaderamente terroristas (N° 7107-07). Los restantes buscan endurecerla (N° 7134-07 y N° 6062-07) e incluso constitucionalizar su aplicación al incendio común (N° 6814-07). Es de esperar que el Legislativo esté a la altura del desafío y responda a su obligación constitucional de proteger y promover los derechos fundamentales.

Pese al silencio mediático que ha cubierto con un velo la huelga de hambre mapuche desde un comienzo, éste ha ido cediendo, tras cincuenta días de iniciada, ante la evidencia de un problema no resuelto que se agudiza: la aplicación de la legislación antiterrorista a hechos delictivos que no tienen tal carácter tanto por razones políticas como por la propia inadecuación de la ley. Las razones que explican esta situación pueden ser muchas, -¿racismo secular? ¿grupos de poder defendiendo sus intereses a cualquier precio frente a los derechos reconocidos a los pueblos indígenas?- pero lo cierto es que los presos en huelga no ceden ni aún frente a las amenazas de usar la fuerza para alimentarlos, cuestión considerada como antiética por la Asociación Médica Mundial y como acto de tortura por Amnistía Internacional. Lamentablemente hasta la fecha el gobierno central no se ha dado por aludido, pese a ser uno de los principales responsables de la situación que ha desembocado en esta huelga de hambre. En un Estado fundado en el principio de la soberanía limitada por los derechos fundamentales, desistirse de las querellas interpuestas por Ley Antiterrorista y dar urgencia a los proyectos en tramitación que apuntan en el sentido de acotar la legislación antiterrorista a la persecución exclusiva de ese tipo de delitos es su obligación, no sólo ética, sino también jurídica.